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¿Qué es una hipoteca multidivisa?
La hipoteca multidivisa no deja de ser un préstamo hipotecario, un préstamo hipotecario de toda la vida, es decir, que lo otorga una determinada entidad financiera y cuya garantía normalmente es la vivienda, pero tiene dos características principales.
La primera es que se trata de un derivado financiero. Ello es así porque la cantidad que entrega la entidad financiera no la entrega en la moneda en curso del país, en este caso del euro, sino que la entrega se hace en una divisa extranjera, normalmente ha sido el yen japonés o los francos suizos.
La segunda característica importante es que el tipo de interés de referencia no es el euríbor, sino el Libor.
¿De qué va a depender el principal del préstamo a devolver?
Va a depender de cómo evolucione la moneda respecto a la cual se indexe el préstamo. Me explico, si me entregan la cantidad en una moneda extranjera y ésta se aprecia, o bien, se deprecia respecto al euro, resulta que el principal del préstamo evolucionará en el mismo sentido, es decir, puede aumentar o disminuir.
Este tipo de préstamos se comercializaron sobre todo durante la época en la que el euro estaba muy caro. Hablamos de los años 2007-2008 y por aquellos años las entidades bancarias con el ánimo de mantener los márgenes de beneficios que sus accionistas les exigía lo que hicieron fue dar préstamos en una moneda que en principio eran menos fuertes que el euro, y en esa situación las entidades, esgrimiendo la posibilidad de que el euro aún se revalorizara más, el cliente podría pasar a una situación aún más ventajosa, es decir, cuanto más se revalorizara el euro aún iban a deber menos al banco.
Pero ¿qué es lo que paso? Pues que el yen acabó apreciándose respecto al euro y las personas terminaron debiendo más dinero incluso de lo que habían pedido.
Por tanto, la cantidad a devolver dependerá de cómo se comporte la divisa en la cual está referenciado el préstamo.
¿Se puede reclamar su nulidad?
En este punto hay que ser cauto. Soy perito financiero, y ello me lleva a indicar tanto lo bueno como lo malo, porque estoy viendo muchísimos despachos de abogados que ofrecen el cien por cien de éxito, porque dicen que todo está clarísimo.
No todo no está tan claro y la argumentación jurídica es muy importante en este caso porque el tribunal supremo, concretamente el día 30 de junio del 2015, dijo que la hipoteca multidivisa era un instrumento financiero derivado, lo cual quiere decir que su valor, en este caso el principal del préstamo se basa en el valor de otro activo, concretamente la divisa extranjera en la cual se entregaba la cantidad a devolver.
También dijo primero instrumento financiero, después dijo que se le aplicaba la normativa MiFID (la normativa de los mercados y de los servicios de inversión), en cuyo caso se aplicaba el artículos 79 bis, según el cual el banco tenía unos deberes reforzados de información respecto por el cliente , además tenía que cumplir unas obligaciones muy estrictas, etcétera , y en dicha sentencia también se indicaban los efectos de la nulidad de la cláusula multidivisa, a saber, el recálculo a euros y que se devuelvan esas cantidades que se han pagado de más.
Pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en una sentencia del día 3 de diciembre de 2015, por un caso que vino de Hungría (en este caso era un préstamo de consumo para comprar un vehículo, no se trataba de un préstamo hipotecario, pero sí que afecta a la argumentación jurídica que había dicho el tribunal supremo), le dio una bofetada a la argumentación que hizo el tribunal supremo respecto a este asunto porque dijo que “el cambio de moneda no es un servicio de inversión ,no es un derivado financiero ,por tanto, es simplemente una obligación accesoria de la obligación principal y, por tanto, esto no está sujeto a la normativa MiFID”.
Esto ha generado mucha polémica porque de alguna manera desprotege un poco al consumidor que ha subido este tipo de obligaciones, pero si tú haces una argumentación jurídica bien hecha, sin basarte en los argumentos en la MiFID y tampoco te basas en que esto es un derivado financiero, por mucho que lo haya dicho el tribunal supremo, dado que nosotros estamos en la unión europea, y por tanto, el tribunal de justicia de la unión europea está por encima del tribunal supremo, debemos tener muy en cuenta lo que dijo esta sentencia.
Lo cierto es que muchos despachos de abogados no están teniendo en cuenta esta sentencia y ello puede generarles problemas.
Insisto, los argumentos principales, los que yo entiendo y los que he visto de sentencias de juzgados de primera instancia, incluso de audiencias provinciales, se basan en alegar la falta de información necesaria, por ello no conviene recurrir a la MiFID, sino al código civil, a la ley de condiciones generales de la contratación, como con la ‘cláusula suelo’ y como con el IRPH, es decir, no intentar argumentar más de lo que la jurisprudencia nos permite en este caso.
Por tanto, cuidado con alegar la normativa MiFID, aunque no se esté de acuerdo con la argumentación que hizo el tribunal de justicia de la UE.
¿Por qué una persona que va a pedir una hipoteca para su casa, en vez de pedir una hipoteca normal, pide una hipoteca multidivisa?
La época en que se comercializaron de forma masiva era otra, desde inicios hasta el 2008 hasta el Credit Crunch.
Lo que pasaba entonces es que en plena locura y disparate inmobiliario la gente pensaba que iba a poder acceder quizás a mejores viviendas referenciando su crédito al libor en vez de al euríbor, pues se encontraba más más bajo y además se pensaba que podía obtener ciertos beneficios por la fluctuación futura esperada.
Estas no eran hipotecas que se les había ocurrido a los clientes preguntar por ellos en el banco.
Lo que se les contaba a los clientes básicamente era que había un potencial y una previsión de que todo fuera favorable a los clientes y que al final en vez de deber, por poner un ejemplo, cuatrocientos mil euros de capital inicial, si la evolución de la moneda era favorable, al final iban a deber mucho menos y además la cuota iba a ser menor.
Curiosamente, a veces en hipotecas a los que un cliente normal, con un salario y una renta moderados, no le alcanzaba para un producto tradicional, si que consideraba el control de riesgos que era susceptible de obtener una hipoteca multidivisa.
¿En qué momento surge el problema?
Esto estalla, como muchos de los problemas financieros y bancarios, en el año 2008 con el Credit Crunch, en el caso de los yenes y de los francos suizos. En el caso de los yenes además se une las medidas del primer ministro japonés, que fortaleció mucho al yen respecto al euro.
Resultó que el euro se debilitó y entonces la gente que tenía trescientos o cuatrocientos mil euros de hipoteca de pronto se vio con que debía seiscientos o setecientos mil euros. Se han dado casos en la que se había aumentado el préstamo más de quinientos mil euros.
¿En qué momento se percata el cliente de lo que le está ocurriendo?
El cliente con las liquidaciones que le van llegando va viendo la evolución, sin embargo, desconoce que diariamente iba variando la deuda o el capital que tiene con el banco, pues este variaba con la fluctuación de la cotización de la moneda.
Muchos de los que firmaron solo pensaban que podía variar la cuota, pero en ningún caso el principal, pensaba que el principal se mantenía estable.
Normalmente se dan cuenta cuando empiezan a ver los extractos que le llegan a casa, y empezaron a sentirse atrapados.
Sin embargo, ahora la sentencia el Tribunal Supremo ha dicho que había falta de claridad, falta de transparencia, pero lo han hecho porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictaminó previamente que este tipo de hipotecas eran abusivas.
¿Por qué son abusivas?
La evolución judicial ha sido de reclamar sobre la base de error en el objeto, o vicio en el consentimiento, a cláusulas abusivas, que tiene cierto parecido con las ‘cláusulas suelo’.
Esto no es un concepto que resulte sencillo de entender ni de explicar, pero intentémoslo.
Consideramos que los bancos no deben ser proactivos y no deben comercializar entre una multitud de clientes que son consumidores, que tienen un conocimiento medio del consumidor, un producto tan arriesgado como éste para adquirir, sobre todo, su primera vivienda.
Es la inversión más importante que puede hacer un consumidor a lo largo de su vida. En el caso de las hipotecas multidivisas, se puede entender que los bancos han recomendado a los consumidores que fueran al casino, a probar suerte casi, y lo han recomendado proactivamente.
Los bancos no han explicado al cliente que estaba entrando con su hipoteca en un casino, porque es un producto de mucho riesgo, de muchísimo riesgo, porque realmente estás apostando con todo el dinero de tu hipoteca a que suba o baja una moneda, sin tener ningún conocimiento sobre divisas, sin interpretar lo que ocurre en la política monetaria de Japón o de Suiza.
Lo lógico hubiera sido llevarlo a cabo, en todo caso, a través de un proceso de transparencia total.
En realidad, se explicaban solamente las bondades, eso está reconocido en muchísimas sentencias, entre otras en la del Tribunal Supremo.
La comercialización ha sido muy defectuosa. es que se ha comercializado, en muchos casos por personas, los comerciales bancarios, que no conocían el producto, y, por tanto, no sabían explicarlo a los clientes.
En un principio se reclamaba por error en el objeto, por vicio del consentimiento, porque decíamos que el cliente no entendía realmente lo que estaba adquiriendo, concretamente el tipo de hipoteca. Esto es muy paralelo a lo que ha pasado con las preferentes o con la deuda subordinada, es decir, error en el objeto.
Un ejemplo muy gráfico. Un cliente entra en un concesionario de coche de una marca, adquiere un coche de esa marca y a los 150 kilómetros se estropea el motor, abre el capó y resulta que el motor es de otro coche, eso es error en el objeto, porque por fuera parecía un coche muy bueno, muy lujoso, pero luego el motor era de otro coche.
Entonces la primera base sobre la que se reclamaba era sobre error en el objeto. Sin embargo, lo que ha ocurrido es que a raíz de una sentencia del TJUE, que ha terminado acomodando o adoptando el Tribunal Supremo, considera apropiado reclamar por la abusividad de la cláusula, es decir, esta cláusula en sí misma es abusiva, y el que tiene que demostrar que lo hizo de la forma correcta, informando bien al cliente es el banco y no el cliente, lo mismo que en el caso de las ‘cláusulas suelo’.
No solo hay 70 mil españoles afectados, sino que también hay colectivos.
La Policía Nacional o la Guardia Civil, lamentablemente tienen a un colectivo muy importante afectado, al que se dirigieron las entidades para comercializar las hipotecas multidivisas. También los pilotos y los controladores aéreos tienen una cantidad ingente de afectados por este producto, e incluso los bomberos también tienen un número importante de afectados.
Dado que esa devolución se solicita a título individual ¿Qué puede hacer un cliente con una hipoteca multidivisa?
Muchas veces en productos bancarios se plantean reclamaciones colectivas, sin embargo, en este caso es absolutamente inviable plantear una reclamación colectiva, y se debería examinar caso por caso.
Se trata de una reclamación civil individual y se hace por abusividad de la cláusula y, subsidiariamente, por error en el objeto, es decir, también se sigue utilizando esta fórmula, pero de forma subsidiaria.
¿Que tienen que demostrar los clientes para para que prospere la demanda?
Los clientes tienen que demostrar que el banco incorporó estas cláusulas y que les comercializó el producto de una forma poco transparente, sin explicarles realmente a que se atenían.
Posteriormente el juez tiene que examinar una serie de cosas, entre otras, la formación y estudios del de la persona afectada, su profesión, su historial financiero, si es una persona con aversión al riesgo, o tiene productos de riesgo, todas esas cosas van a pesar.
Lo que está claro es que no todo el mundo va a ganar, pero con esta última sentencia muchos van a poder ganar, muchos que antes no podían, si van a poder obtener la devolución que les corresponde.
Si se ganaran todas las demandas ¿de qué cantidad podríamos estar hablando?
El Popular, ahora Santander, tiene una exposición de más de 200 millones de euros, solamente en este producto.
Estamos diciendo que el Tribunal Supremo ha declarado la nulidad parcial de estas hipotecas, es decir, no se devuelve todo el préstamo
¿Como se devolvería esa cantidad a los clientes afectados?
El préstamo sigue siendo vigente porque una hipoteca tiene 30, 40, o 50 cláusulas distintas. Realmente es nulidad parcial porque es nulidad solamente de esa cláusula, de la cláusula donde la inserta la cuestión de la multidivisa y el tipo de interés al que va referenciado, libor en lugar del euríbor. Por ello es nulidad parcial del crédito, porque solo afecta a dicha cláusula.
Por ello, lo que se debe hacer es recalcular lo que se debe, es decir se calcula cuánto se debería si el préstamo hubiese estado ligado el euríbor y hubiese sido una hipoteca normal en euros. Posteriormente se hará un recálculo de las cuotas que se han pagado, para ver el importe pagado de más, de forma que será este el importe a devolver, además del ajuste del importe pendiente del préstamo.
En este momento se hace fundamental la figura de un perito financiero para obtener dicho cálculo, por cuanto que solo un experto en este tipo de informes periciales puede garantizarle el informe más favorable para sus intereses.
¿Por qué ha ocurrido todo esto?
Un banco funciona prestando dinero a la gente, recibe dinero de un ahorrador, tiene una cuenta de pasivo, y de eso esos mil euros que recibe de un ahorrador los puede prestar diez veces. Estos mil euros determinan el 10 por ciento de solvencia que debe tener un banco.
Cuando se presta diez veces los mil euros, si no le devuelven el dinero, esas cuentas de activo que tiene el banco empiezan a pudrir el balance y esa ratio de uno-diez, por tanto, esto ha pasado porque prestaron a muchos promotores y a mucha gente que no pudieron devolver las hipotecas.
Cuando se empiezan a pudrir los balances, los bancos se lanzan a captar dinero para reforzar su capital, porque si no iban a acabar como han acabado muchos de ellos quebrando, como el caso de Bankia o muchos otros casos de sobre todo de cajas de ahorros.
Entonces se ha comercializado a diestro y siniestro todo tipo de productos tóxicos, quizá con no con tan mala intención, pero si a la desesperada y sin informar claramente los clientes sobre la mala situación en la que estaba el banco.
Eso ha sido lo que ha generado un abanico de productos muy sofisticados, todos con unos nombres rarísimo y completísimos, que los consumidores han acabado pagando.
Si reclama y pierde el cliente ¿Qué puede pasar?
Pueden quedarse como están, pero con el añadido de que tengan que pagar las costas judiciales al banco. Las costas normalmente son una cantidad importante puesto que las hipotecas son de una cantidad importante, pero merece la pena arriesgarse con prudencia siempre y bien asesorado.
